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Criminalisation des cartels : un remède potentiel avec des effets secondaires - Afrique du Sud

Les autorités de la concurrence, en particulier au Royaume-Uni, aux États-Unis et en Australie, ont adopté et renforcé des sanctions pénales en cas de comportement d'entente. L'Afrique du Sud semble vouloir emboîter le pas, bien que les amendements à notre loi sur la concurrence ("loi sur la concurrence") concernant les sanctions pénales ne soient pas encore entrés en vigueur.

INTRODUCTION

Punir les meneurs du cartel, les contrevenants, semble être une solution évidente au comportement du cartel. Mais est-ce? Nous soutenons qu'un examen plus approfondi révèle des effets secondaires, qui pourraient entraîner les problèmes mêmes que la criminalisation est censée prévenir.

Les activités de cartel au sens de la Loi sur la concurrence concernent entre autres la fixation des prix, la division des marchés et les appels d'offres collusoires ou autrement appelés truquage des offres. Les sanctions en vigueur en cas de participation à des activités de cartel sont différentes à travers le monde, bien que les autorités de la concurrence passent progressivement de sanctions civiles à des sanctions pénales.

LOI ACTUELLE SA

La peine la plus élevée pouvant être infligée actuellement en Afrique du Sud pour avoir participé à un cartel est de 10% du chiffre d'affaires annuel de l'entreprise. Cependant, avec la modification de l'article 73A, la loi sur la concurrence prévoit désormais potentiellement de nouvelles sanctions pénales à imposer aux particuliers. Ces sanctions pénales prévues dans la loi d'amendement de 2009 ne sont pas encore entrées en vigueur et devraient rester inefficaces pendant un certain temps, permettront une amende n'excédant pas 500 000 rands et une peine de prison pouvant aller jusqu'à 10 ans pour les particuliers.

POURQUOI DES SANCTIONS CRIMINELLES ?

Le but ultime du droit de la concurrence est de promouvoir le bien-être des consommateurs par la réglementation des pratiques anticoncurrentielles sur le marché. Afin d'atteindre cet objectif de bien-être des consommateurs, les consommateurs doivent disposer de produits et de services de qualité qui leur sont vendus à des prix raisonnables. Cela ne peut être réalisé que par une concurrence vigoureuse sur le marché, qui oblige les entreprises à produire une plus grande quantité et une meilleure qualité de produits et à un prix qui convaincra les consommateurs d'acheter le produit de meilleure qualité et à un meilleur prix auprès du concurrent le plus efficace sur le marché. .

D'autre part, un marché est manipulé par la fixation des prix et le partage du marché et, par conséquent, les consommateurs peuvent être contraints de payer des prix plus élevés pour des produits de moindre qualité. Cette situation de marché manipulée peut avoir des effets extrêmement préjudiciables sur les pauvres et les vulnérables. Un exemple serait l'affaire du « cartel du pain ». Les autorités de la concurrence ont conclu que le cartel du pain avait contraint de nombreuses personnes, en particulier dans les communautés rurales et pauvres d'Afrique du Sud où le pain est un aliment de base, à payer des prix beaucoup plus élevés pour le pain.

La raison de l'introduction de sanctions pénales dans les pratiques des cartels est de réprimer les individus impliqués, de dissuader les futures activités du cartel. La nécessité d'une peine plus sévère vient du fait que les activités de marché d'entreprises puissantes dirigées par leurs dirigeants peuvent avoir des effets dramatiques sur les gens ordinaires qui dépendent d'un marché équitable et concurrentiel pour leur survie au jour le jour.

PROBLÈMES AVEC LES SANCTIONS CRIMINELLES

Bien que l'imposition de sanctions pénales à l'encontre de ceux qui participent à des pratiques d'entente vise à protéger la position du consommateur, il est difficile de prouver l'existence d'un comportement d'entente. Le niveau de preuve plus élevé dans les affaires pénales, « au-delà de tout doute raisonnable », a été un problème à l'étranger, en particulier en Australie, et les poursuites pénales concernant les cartels ont également été rares au Royaume-Uni. La Commission australienne de la concurrence et de la consommation a hésité à engager des poursuites pénales qui pourraient échouer plutôt qu'à engager des poursuites civiles, où la charge de la preuve est moins lourde.

Il a également été déclaré en Australie que la criminalisation des cartels a eu « un effet dissuasif sur les comportements proconcurrentiels », car de nombreuses entreprises craignent d'être prises dans des allégations de comportement cartel.

La Nouvelle-Zélande a adopté une stratégie différente comme moyen de promouvoir un comportement favorable à la concurrence sur les marchés. Les amendements au projet de loi sur les cartels, de décembre 2015, tels que proposés par Paul Goldsmith, le ministre du commerce et de la consommation de la Nouvelle-Zélande, supprimeront les sanctions pénales en Nouvelle-Zélande pour comportement de cartel et permettront aux entreprises de collaborer les unes avec les autres, si que la collaboration favorise la concurrence et améliore l'efficacité.

CONCLUSION

Les pays, dont l'Afrique du Sud, qui envisagent d'introduire des sanctions pénales pour les comportements cartellaires, considèrent le bien-être des consommateurs comme la fin ultime. Dans la pratique, des problèmes se sont posés dans la mise en œuvre des sanctions pénales. La difficulté de prouver les infractions pénales par opposition aux infractions civiles est l'un de ces problèmes. Un autre problème auquel ces pays sont confrontés est que le comportement proconcurrentiel sur le marché a été atténué par la crainte de sanctions pénales. La difficulté, s'agissant d'éradiquer les comportements cartellaires sur le marché, est donc de mettre en balance les sanctions imposées et les effets de ces sanctions sur les comportements proconcurrentiels.

Bien que le but des sanctions pénales soit de soutenir les consommateurs les plus vulnérables d'une société, si les sanctions instillent un effet dissuasif sur la concurrence et l'innovation en particulier, les sanctions peuvent provoquer le mal même qu'elles sont censées prévenir.

 

Article de : Ahmore Burger-Smidt, Directeur : Werksmans Advisory Services (Pty) Ltd et Wesley Fletcher, Vacation Student

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