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Développements dans le droit africain de l'arbitrage

L'arbitrage comme mode de règlement des différends financiers et commerciaux a explosé en Afrique au 21St siècle – alors que le continent a connu une croissance économique et a connu des améliorations majeures en matière de gouvernance. Quel est l'état actuel des choses ?

L'arbitrage est essentiellement une procédure visant à résoudre les différends en dehors d'une salle d'audience, les parties au litige acceptant de soumettre leurs affaires pour jugement ou médiation par un arbitre indépendant et impartial. Fondamentalement, la décision de l'arbitre est généralement contraignante en droit.

Pendant de nombreuses décennies, les systèmes juridiques africains se sont principalement appuyés sur les litiges judiciaires pour régler les différends – entre les fonctionnaires, les entreprises et les particuliers. Cependant, la pratique de l'arbitrage dans le monde développé présente de nombreux avantages par rapport aux litiges - tels qu'une résolution plus rapide, la confidentialité et la capacité des parties à s'entendre sur un «juge» - et elle s'est propagée en Afrique.

Dans le cadre de sa série de webinaires en cours, LEX Africa, a récemment organisé une discussion animée sur le sujet "Développements du droit africain de l'arbitrage, animé par Des Williams, directeur de Werksmans Attorneys South Africa.

Michael Dedon, directeur associé de Giwa-Osagie & Co, a décrit l'avenir de l'arbitrage au Nigeria comme «très prometteur» avec un intérêt croissant parmi les professionnels, alimenté par la congestion des tribunaux du pays.

"En raison de la surpopulation dans le système juridique formel, il y a eu un recours constant à l'utilisation de mécanismes alternatifs de règlement des différends (ADR)", a ajouté Dedon. L'avantage de l'arbitrage par rapport aux autres méthodes ADR est qu'il a la même force et le même effet que le jugement d'un tribunal.

Il existe deux sources principales de la loi relative à l'arbitrage commercial au Nigéria : premièrement, la common law et les doctrines d'équité, et deuxièmement, les lois.

La principale loi régissant l'arbitrage commercial au Nigéria est la loi sur l'arbitrage et la conciliation (ACA) de 2004, qui consiste principalement en des dispositions de la loi type de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI). L'ACA n'est pas un code complet car il ne fournit qu'un cadre pour l'arbitrage et les détails doivent être remplis par la common law et par d'autres moyens.

Fait important, la Convention de New York - qui couvre la reconnaissance réciproque et l'exécution des sentences arbitrales étrangères - a été incorporée dans la législation nigériane.

Le concept de « palais de justice à plusieurs portes », tel que conçu par Frank Sander, professeur à l'Université de Harvard, fait partie intégrante de l'adoption de l'arbitrage par le Nigéria, dans lequel les citoyens ayant des problèmes juridiques sont « diagnostiqués » et examinés avant que des avocats coûteux n'entrent en scène. Les alternatives au contentieux, telles que l'arbitrage, la conciliation et la médiation, s'institutionnalisent. À cette fin, le palais de justice multi-portes de Lagos a été créé en 2007 avec trois juges en exercice promouvant l'ADR au sein du système judiciaire.

Maurice est également signataire de la Convention de New York de 1958, ainsi que de la Convention internationale de 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements.

La reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères doivent être faites devant la Cour suprême, a expliqué Dev Erriah, chef d'Erriah Chambers, soulignant que l'exécution était la règle de base.

Les motifs limités d'annulation d'une sentence arbitrale étrangère incluent la sentence étant en conflit avec l'ordre public de Maurice. Un cas notable à cet égard était State Trading Company contre Betamax Ltd de 2019, dans lequel le tribunal a conclu qu'un contrat Betamax enfreignait les lois nationales sur les marchés publics et a donc annulé une sentence étrangère.

Actuellement, la plupart des arbitrages de haut niveau en Zambie impliquent des différends entre l'État et les investisseurs, une situation décrite comme "très indésirable" par Sydney Chisenga, associé directeur, Corpus Legal Practitioners.

Il a expliqué qu'une relation conflictuelle avec les investisseurs étrangers servait à décourager les investissements étrangers indispensables. De nombreux différends concernent des engagements de pré-investissement de l'État zambien qui auraient été abrogés au fil du temps et des changements dans les politiques gouvernementales, a déclaré Chisenga.

Les conflits entre actionnaires se sont multipliés, centrés sur des questions de gouvernance – en particulier pendant la pandémie de Covid-19.

Néanmoins, l'arbitrage reste la méthode de résolution privilégiée par rapport aux tribunaux, a-t-il déclaré.

La situation est moins rose au Kenya, selon Peter Gachuhi, associé chez Kaplan & Stratton Advocates, avec des réactions mitigées du marché à un certain nombre de sentences arbitrales très médiatisées. Le silence de la loi sur l'arbitrage du Kenya sur les droits d'appel et un jugement confus de la Cour suprême sur le sujet ont encore compliqué le domaine de l'arbitrage.

Cependant, Gachuhi a déclaré que Covid-19 avait offert "une doublure argentée" en termes de définition d'un exemple de résolution rapide des différends via la pratique virtuelle de l'arbitrage et de la médiation.

Contrairement à plusieurs autres pays africains, le Malawi n'a pas adopté la loi type de la CNUDCI mentionnée précédemment, ni n'est partie à la Convention de New York et à d'autres pactes internationaux sur la reconnaissance des distinctions étrangères.

Cependant, Shabir Latif, associé directeur de Sacranie Gow & Co, a révélé que le Malawi était partie au Protocole de Genève de 1923 sur les clauses d'arbitrage et à la Convention de Genève de 1927 sur les sentences arbitrales étrangères. L'effet de ceux-ci est que la procédure d'exécution des sentences arbitrales étrangères et nationales est exactement la même que l'exécution d'un jugement d'un tribunal local - ce qui montre qu'il existe bien plus qu'une seule voie pour obtenir la reconnaissance juridique des décisions prises loin des côtes d'Afrique.

La Communauté de développement de l'Afrique australe (SADC) s'est engagée à "le développement, le renforcement et l'amélioration des pratiques commerciales d'ADR ... au moyen d'une initiative conjointe entre la SADC-LA et la Fondation d'arbitrage de l'Afrique australe (AFSA)", a déclaré Stanley Nyamanhindi, PDG de l'Association des avocats de la SADC et vice-président de la division AFSA SADC.

La SADC vise à mettre en place un panel d'arbitres et de médiateurs, à adopter un ensemble de règles standard pour la région, à établir un secrétariat et à fournir la formation requise, a révélé Nyamanhindi.


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