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Les critères de pré-qualification du Broad-Based Black Economic Empowerment (« BBBEE ») pour les appels d'offres de l'État sont déclarés invalides

Les critères de pré-qualification du Broad-Based Black Economic Empowerment (« BBBEE ») pour les appels d'offres de l'État sont déclarés invalides

La Cour suprême d'appel («SCA") a déclaré que le règlement de passation des marchés préférentiels ("Règlements« ) émis par le ministre des Finances en 2017 sont invalides. Le Règlement a été publié en vertu de la Loi-cadre sur la politique d'approvisionnement préférentiel («PPPFA") et a permis aux entités gouvernementales, parapubliques et publiques de disqualifier les soumissionnaires à l'avance (sans examiner d'abord leur prix d'offre et d'autres conditions) s'ils ne respectaient pas les critères de pré-qualification suivants énoncés dans le Règlement -

  • avoir une cote BBBEE minimale stipulée ;
  • étant une micro-entreprise exemptée ("EME") ou petite entreprise éligible ("QSE"). Une EME est une entreprise dont le chiffre d'affaires annuel est inférieur ou égal à 10 millions de rands et un QSE est une entreprise dont le chiffre d'affaires annuel se situe entre 10 et 50 millions de rands ;
  • sous-traiter au moins 30% de l'appel d'offres à une EME ou QSE qui appartient au moins 51% à des Noirs, des jeunes Noirs, des femmes Noires, des Noirs handicapés, des Noirs vivant dans des zones ou des cantons ruraux ou sous-développés ou des Noirs qui sont des vétérans militaires .

Le PPPFA prévoit que les offres doivent d'abord être évaluées en fonction d'un système de points de préférence où le prix est la base dominante sur laquelle les décisions d'achat doivent être prises. Le PPPFA prévoit qu'au moins 80 points sur 100 doivent être attribués en fonction du prix pour les offres entre 30 000 rands et jusqu'à 50 millions de rands et au moins 90 points sur 100 doivent être attribués en fonction du prix pour les offres supérieures à 50 millions de rands. Les points restants peuvent prendre en compte des considérations non tarifaires telles que BBBEE.

Le Règlement a été contesté par Afribusiness, une organisation à but non lucratif représentant environ 10 500 hommes d'affaires. Une autre organisation à but non lucratif, la South African Property Owners Association, a soutenu la candidature d'Afribusiness en tant qu'« ami de la cour » ou amicus curiae. 

Le SCA a constaté que les critères de pré-qualification du Règlement s'écartaient de l'article 217(1) de la Constitution qui exige des organes de l'État et des « institutions identifiées dans la législation nationale » qu'ils achètent des biens ou des services conformément à un « système équitable, équitable, transparent, compétitif et rentable ». Le Règlement n'a pas créé de cadre pour l'application des critères de présélection et cela pourrait prêter à des abus. La décision du ministre d'autoriser les critères de pré-qualification contredisait et s'écartait également du cadre « 90/10 » et « 80/20 » défini dans le PPPFA et il avait par conséquent outrepassé ses pouvoirs. Le SCA n'a cependant trouvé «rien à redire» au règlement qui permettait l'utilisation des critères BBBEE pour sortir d'une impasse où les soumissionnaires avaient des scores égaux.

En raison de l'interdépendance du Règlement, le SCA a déclaré le Règlement invalide dans son intégralité (et pas seulement la partie du Règlement traitant des critères de pré-qualification). Cependant cet arrêté a été suspendu pendant 12 mois à compter de la date de l'arrêté (8 septembre 2020) pour laisser le temps au Ministre des Finances de remédier aux vices. 

La décision de la SCA a des implications très importantes, d'autant plus que les achats effectués par des entités gouvernementales, parapubliques et étatiques totalisent environ 2 000 milliards de rands par an. Bien que la déclaration d'invalidité ait été suspendue, toute offre pendant la période de suspension de 12 mois qui implique des critères de pré-qualification est susceptible d'être contestée. La suspension du Règlement dans son intégralité est malheureusement également source d'incertitude. La Commission élargie d'autonomisation économique des Noirs ("Commission") a fait valoir que, nonobstant l'invalidité du règlement, la Broad Based Black Economic Empowerment Act ("Loi BBBEE“) fournit un cadre alternatif pour les entités gouvernementales, parapubliques et étatiques pour appliquer les critères BBBEE. L'argument de la Commission est fondé sur les dispositions de la loi BBBEE qui stipulent que -

  • le ministre du Commerce et de l'Industrie « peut » publier des codes de bonnes pratiques sur le BBBEE qui « peuvent » inclure « des critères de qualification à des fins préférentielles pour les marchés publics et d'autres activités économiques » ;
  • chaque organe de l'État et entité publique « doit » (c'est-à-dire qu'il est obligé d'appliquer) tout code de bonnes pratiques pertinent publié en vertu de la loi BBBEE lors de l'élaboration et de la mise en œuvre d'une politique d'approvisionnement préférentiel ;
  • le ministre du commerce et de l'industrie "peut", sur demande, autoriser les organes de l'État et les entités publiques à spécifier des "critères de qualification à des fins préférentielles pour les marchés publics et autres activités économiques" qui dépassent ceux fixés par le ministre dans les codes.  

Les questions suivantes se posent en ce qui concerne l'argument de la Commission -

  • les codes de bonnes pratiques qui ont été publiés à ce jour ne traitent pas des « critères de qualification à des fins préférentielles pour les achats » mais plutôt de l'interprétation et de la définition du BBBEE, des différentes catégories d'entités du BBBEE, des indicateurs et des pondérations à utiliser pour mesurer le BBBEE et des lignes directrices pour l'élaboration de chartes de transformation sectorielle et de codes de bonnes pratiques ;
  • en l'absence de codes de bonnes pratiques traitant des "critères de qualification à des fins préférentielles de passation des marchés", l'argument de la Commission n'aurait aucune application pratique immédiate aux politiques de passation des marchés des entités gouvernementales, parapubliques et publiques ;
  • bien que la loi BBBEE prévoie qu'elle prévaut si elle entre en conflit avec toute loi en vigueur au 24 octobre 2014 (ce qui inclurait le PPPFA), tout code de bonnes pratiques traitant des « critères de qualification à des fins préférentielles de passation des marchés » (comme le Règlement ) seraient soumis à la Constitution et le test de la SCA concernant les critères de pré-qualification dans l'affaire Afribusiness s'appliquerait également aux codes de bonnes pratiques émis en vertu de la loi BBBEE.

Les lois régissant les marchés publics sont actuellement en cours de révision et un projet de loi sur les marchés publics a été publié qui abrogerait le PPPFA. Le projet de loi prévoit que le ministre des Finances prescrira un cadre de traitement préférentiel et d'approvisionnement qui doit « tenir compte » de la loi BBBEE et inclure un système de points de préférence et des seuils applicables et « des mesures de préférence pour annuler l'attribution des contrats » afin de promouvoir un catégorie ou catégories de personnes ou d'entreprises ou d'un secteur, produits manufacturés sud-africains, technologie locale, services par des citoyens sud-africains, création d'emplois et entreprises dans les cantons, les zones rurales ou non développées ou dans une province ou une municipalité particulière. Le projet de loi propose également de supprimer le pouvoir du ministre du Commerce et de l'Industrie dans la loi BBBEE d'émettre des codes de bonnes pratiques sur les « critères de qualification à des fins préférentielles pour les marchés publics ». Cela signifierait que tout critère BBBEE pour les marchés publics ne relèverait pas du champ d'application de la loi BBBEE (et des pouvoirs du ministre du Commerce et de l'Industrie) et serait réglementé par la nouvelle loi proposée sur les marchés publics relevant du ministre des Finances. Le projet de loi n'a cependant pas encore été adopté par le Parlement et la loi finale et tout cadre publié ultérieurement par le ministre des Finances serait toujours soumis aux exigences constitutionnelles en matière de passation des marchés publics. La décision du SCA dans l'affaire Afribusiness est donc susceptible de rester pertinente à l'avenir.

Article écrit par Pieter Steyn – Président de LEX Africa et Directeur chez Avocats Werksmans

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