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L'Afrique du Sud à la traîne en matière d'insolvabilité transfrontalière

par Eric Levenstein, directeur et responsable de la pratique de l'insolvabilité, du sauvetage et de la restructuration des entreprises et Nastascha Harduth, directrice de Werksmans Attorneys

La dernière nouvelle de l'Inde est que le gouvernement indien est sur le point d'adopter la loi type sur l'insolvabilité transfrontalière (loi type) de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI).

La loi type a été acceptée par CNUDCI à Vienne le 30 mai 1997. Le 13 novembre 1997, l'Assemblée générale des Nations Unies a adopté une résolution, coparrainée par l'Afrique du Sud, recommandant aux États membres de revoir leur législation sur l'insolvabilité internationale et, dans le cadre de cet examen, d'accorder une attention la loi type.

Dans le monde du commerce de plus en plus restreint provoqué par l'apparition du COVID-19, et où l'existence de frontières n'est plus aussi importante, la mise en œuvre de la loi type devient d'autant plus importante, car son objectif et sa finalité comprennent :

  • la nécessité d'une administration équitable et efficace des insolvabilités transfrontalières qui protège les intérêts de tous les créanciers et autres personnes intéressées, y compris la société débitrice ; et
  • la nécessité de faciliter le sauvetage des entreprises en difficulté financière, protégeant ainsi les investissements et préservant l'emploi.

La loi sur l'insolvabilité transfrontalière

Malheureusement, l'Afrique du Sud a pris du retard. Bien que l'Afrique du Sud ait pris un bon départ et soit devenue signataire de la loi type de la CNUDCI en 2000, l'Afrique du Sud n'a pas réussi à intégrer la loi type dans notre législation nationale sous la forme de la loi 42 de 2000 sur l'insolvabilité transfrontalière. législation, l'Afrique du Sud a eu la possibilité, par l'intermédiaire du ministère de la Justice, de désigner les pays auxquels la loi sur l'insolvabilité transfrontalière serait applicable. Aucune désignation de ce type n'a encore eu lieu. Pour des raisons pratiques, la loi sur l'insolvabilité transfrontalière n'est donc pas encore en vigueur.

La loi sur l'insolvabilité transfrontalière visait à fournir des mécanismes efficaces pour traiter les cas d'insolvabilité transfrontalière, à réglementer la compétence des Hautes Cours en matière d'insolvabilité transfrontalière, à renforcer la coopération entre les tribunaux sud-africains et étrangers dans le l'administration des successions insolvables, pour faciliter le sauvetage des entreprises en difficulté financière et ainsi protéger les investissements et préserver l'emploi en Afrique du Sud.

La loi sur l'insolvabilité transfrontalière aurait, en l'absence de l'exigence de désignation, fourni des avantages significatifs aux représentants et aux créanciers en ce qui concerne les procédures étrangères et qui comprendraient un accès rapide aux tribunaux sud-africains, la clarté sur le classement des créances des créanciers étrangers, la rationalisation procédures de notification pour les créanciers locaux et étrangers et, une fois nommé, un représentant étranger pourrait engager une action en annulation des dispositions des biens du débiteur dans la République.

Par conséquent, la loi sur l'insolvabilité transfrontalière reste mort-née et inopérante et l'est restée pendant plus de 20 ans. L'Afrique du Sud se retrouve donc avec une loi qui disposait de tous les mécanismes pour nous permettre de suivre le chemin de l'Inde, mais le gouvernement n'a pris aucune autre mesure (comme la suppression totale de l'exigence de désignation - elle n'est pas contenue dans la loi type, en tout état de cause) pour faire de cette branche du droit sud-africain de l'insolvabilité une réalité.

Les Sud-Africains n'ont donc pas d'autre alternative que de permettre aux questions d'insolvabilité transfrontalière d'être réglementées par les principes de la common law et du droit international privé, tels que développés par la jurisprudence, car il n'y a pas encore de dispense statutaire locale en vigueur. Les Hautes Cours sud-africaines sont appelées de temps à autre à envisager l'octroi d'une réparation aux représentants étrangers de l'insolvabilité (représentants étrangers) et à les doter de pouvoirs spécifiques pour gérer les actifs et les questions relatives aux actifs des débiteurs en Afrique du Sud , mais soumis à des ordonnances d'insolvabilité étrangères.

Procédures d'insolvabilité transfrontalières

Les Sud-Africains n'ont cependant pas été retenus, malgré l'inopérante loi sur l'insolvabilité transfrontalière. Des exemples récents de processus d'insolvabilité transfrontaliers reconnus par les tribunaux sud-africains ont confirmé le fait que nos tribunaux restent ouverts pour développer une jurisprudence et un précédent juridique pour la reconnaissance transfrontalière des processus d'insolvabilité, à la fois sortants et entrants. Un exemple est la récente reconnaissance sortante du processus Comair Business Rescue devant le tribunal des faillites de New York au début de cette année et où le tribunal américain des faillites du district sud de New York a décidé que la procédure sud-africaine de sauvetage des entreprises devait être reconnue comme une procédure étrangère principale. et a accordé une suspension automatique de toutes les réclamations contre Comair aux États-Unis.

D'autres reconnaissances transfrontalières ont inclus la reconnaissance entrante du processus d'insolvabilité du chapitre 11 des États-Unis en Afrique du Sud dans l'affaire Overseas Shipping ; la reconnaissance des pouvoirs d'un liquidateur étranger mauricien dans le cas de Metalmin Metals and Minerals, et la reconnaissance sortante des procédures de compromis de la Cellule C et de l'article 155 d'Edcon devant le tribunal américain des faillites.

Cependant, il ne fait aucun doute que la mise en œuvre de la loi sur l'insolvabilité transfrontalière (avec la suppression de l'exigence de désignation) serait un ajout bienvenu à l'arsenal de mécanismes que les avocats et praticiens sud-africains pourraient utiliser lorsqu'ils entreprennent des mandats transfrontaliers en Afrique du Sud. Tout ce qu'ils peuvent faire pour l'instant, c'est attendre que le ministre de la Justice ressuscite de manière appropriée la loi sur l'insolvabilité transfrontalière. Il n'y a aucune raison pour que l'Afrique du Sud soit en retard sur des pays comme l'Inde dans l'adoption d'un protocole des Nations Unies et qui est en place depuis 1997, il y a environ 23 ans !

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