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Les lois sur la concurrence prolifèrent sur le continent africain

Un nombre croissant de pays africains renforcent leur législation sur la concurrence en introduisant de nouvelles lois ou en modifiant celles qui existent déjà.

Un certain nombre d'organismes régionaux de réglementation de la concurrence ont également été créés.

Il s'agit notamment de l'Union économique et monétaire ouest-africaine, de la Communauté de l'Afrique de l'Est, du Marché commun de l'Afrique orientale et australe, de la Communauté économique des États de l'Afrique de l'Ouest et de la Communauté économique et monétaire de l'Afrique centrale.

La concurrence incite les entreprises à exceller et à se différencier sur le marché. Il favorise l'innovation, la diversité de l'offre, des prix attractifs pour les clients et stimule la croissance économique.

Selon l'indice de transformation Bertelsmann, des lois complètes sur la concurrence ont été appliquées dans une plus ou moins grande mesure dans au moins 46 juridictions africaines.

À en juger par les commentaires des membres de LEX Africa de tout le continent qui ont participé à cet article, il est évident que certains pays africains sont plus avancés que d'autres dans l'établissement et la mise en œuvre des lois sur la concurrence.

L'Autorité de la concurrence du Kenya s'est principalement concentrée sur le contrôle des fusions et les enquêtes sur les pratiques commerciales restrictives, y compris l'abus de pouvoir d'achat, explique Joseph Ng'ang'ira, associé chez Kaplan & Stratton à Nairobi.

"Entre 2020 et 2021, l'Autorité a enquêté sur 50 cas présumés d'abus de pouvoir d'achat dans huit secteurs : commerce de détail, fabrication, assurance, agriculture, télécommunications, construction, distribution et art", dit-il.

En avril 2021, le Tribunal de la concurrence du Kenya a rendu sa première décision sur l'abus de pouvoir d'achat, impliquant le supermarché Carrefour.

L'affaire concernait un appel d'une décision de l'Autorité dans laquelle celle-ci avait déclaré l'appelant coupable d'abus de pouvoir d'achat, et le Tribunal a confirmé sa décision.

Le tribunal a ordonné à Carrefour de réviser tous ses accords avec ses quelque 700 fournisseurs dans un délai d'un mois, de supprimer toutes les clauses constitutives d'abus de pouvoir d'achat et de rembourser la ristourne déduite.

« De plus, le Tribunal a imposé une sanction financière de 101 TP2T sur le chiffre d'affaires annuel brut de Carrefour au Kenya provenant de sa vente des produits en cause au cours de l'année précédente », déclare Ng'ang'ira.

"Nous nous attendons à ce que de nouvelles règles sur la régulation du pouvoir d'achat soient publiées par l'Autorité dans le courant de l'année", a-t-il ajouté.

Dans le domaine des approbations de fusion, dit-il en mai 2020, le Tribunal a annulé la majorité des conditions imposées par l'Autorité sur une fusion envisagée entre Airtel et Telkom Kenya.

Raimund Strzelecki, associé chez Koep Attorneys à Windhoek, a déclaré que la Commission namibienne de la concurrence a enquêté et agi contre les pratiques anticoncurrentielles dans diverses industries.

Il dit que la Commission a été impliquée dans un certain nombre d'affaires de ce type devant la Haute Cour de Namibie.

En 2018, la Commission a ouvert une enquête pour fixation présumée des prix contre la Pharmaceutical Society of Namibia (PSN) et ses pharmacies membres (collectivement, les défendeurs).

"L'enquête de la Commission, les observations reçues et les preuves découvertes auraient indiqué que PSN avait une règle obligatoire de longue date qui obligeait ses pharmacies membres à imposer une majoration 50% sur la distribution de médicaments à ses clients", déclare Strzelecki.

En 2021/2022, à la suite de l'enquête, la Commission a décidé d'engager une procédure devant la Haute Cour de Namibie contre les défendeurs pour une ordonnance déclarant, entre autres, qu'ils avaient enfreint la loi de 2003 sur la concurrence. L'affaire est en cours.

Concernant les nouvelles lois et amendements, dit Strzelecki, en 2020, la Commission a proposé un projet de loi, qui abrogera la loi existante dans son intégralité et introduira plusieurs amendements importants au droit de la concurrence/antitrust en Namibie.

Celles-ci comprennent une reconfiguration de la structure et du pouvoir de l'autorité de la concurrence et renforceront son pouvoir, notamment en matière d'enquêtes de marché.

"Le projet de loi reste à l'état d'ébauche et aucun calendrier pour sa mise en œuvre n'a encore été déterminé", a-t-il déclaré.

Hilarie Kanga, juriste d'entreprise chez FDKA Advocats à Abidjan indique qu'il semblerait que la Commission de la concurrence de Côte d'Ivoire ait déjà rendu trois avis depuis le début de l'année 2022, bien que ceux-ci n'aient pas été rendus publics.

Elle indique que les régulateurs de la concurrence ont été actifs en Côte d'Ivoire notamment dans le domaine de la fixation des prix et qu'une ordonnance a été adoptée en Conseil des ministres.

« La présente ordonnance permet au Gouvernement de réglementer les prix des biens, produits et services essentiels ou de grande consommation, notamment dans les secteurs d'activité économique ou dans les localités du territoire où la concurrence par les prix est limitée en raison d'une situation de monopole ou de dispositions législatives ou réglementaires. , ou des difficultés d'approvisionnement.

« Aussi, un décret fixant la liste des produits et services soumis à la concurrence et à la réglementation des prix et un décret plafonnant les prix de certains produits de consommation ont été adoptés », précise Kanga.

En Angola, l'Autorité de régulation de la concurrence (ARC) a été créée en décembre 2018, selon Paulette Lopes, associée principale chez FBL Advogados à Luanda.

Après l'impact initial de la pandémie en 2021, l'ARC a pris des mesures pour éduquer le public sur ses activités relatives à divers secteurs, dit-elle.

Dans le domaine des M&A, l'ARC a imposé des conditions à la fusion entre Sonangola et Total, ainsi qu'à l'acquisition par Sonnagol du groupe Trafigura.

« Par la suite, en matière de pratiques restrictives, le formulaire de plainte, les lignes directrices sur la méthodologie à adopter dans l'application des amendes, le guide de la concurrence pour les associations d'entreprises, le guide de conformité à la concurrence et le guide de lutte contre la collusion dans les marchés publics ont été approuvés, », explique Lopes.

Elle dit que la transformation de l'ARC en une entité administrative indépendante a été annoncée en décembre et qu'un portail de plainte a été récemment ouvert.

Merna Osama, associée chez Marghany Advocates au Caire, affirme que ces dernières années, l'Autorité égyptienne de la concurrence (ECA) a été active dans la prévention des activités monopolistiques pour maintenir la stabilité économique.

Ces activités comprennent la détection des cartels, la fixation des prix, la répartition des marchés, les appels d'offres collusoires et la limitation de la production ou de la distribution des produits.

Pour encourager les acteurs du marché à signaler les cartels sur le marché, l'ECA a publié en juin 2020 ses lignes directrices sur la politique de clémence dans lesquelles le premier lanceur d'alerte est exempté de toute sanction.

« Parmi les exemples d'affaires de concurrence/antitrust en Égypte, citons les plaintes reçues par l'ECA contre le groupe Al-Ahram Beverages en novembre 2017, octobre 2019 et mars 2019 concernant son abus présumé de position dominante sur le marché des boissons alcoolisées », déclare Oussama.

L'enquête ultérieure de l'ECA a révélé qu'Al-Ahram avait enfreint le droit de la concurrence, notamment en accordant des rabais de fidélité rétroactifs à ses clients pour maintenir l'exclusivité et exclure les concurrents du marché.

L'Autorité a rendu une décision administrative en décembre 2020, qui a imposé à al-Ahram des mesures pour mettre fin aux infractions et réparer le préjudice subi sur le marché, explique Oussama.

En novembre 2020, le cabinet des ministres égyptien a approuvé des amendements à la loi sur la concurrence qui accorderont à l'ECA des pouvoirs de surveillance plus larges sur les fusions et acquisitions afin de limiter les pratiques monopolistiques et anticoncurrentielles.

Les modifications mettraient également en place un système officiel de contrôle préalable à la fusion pour la première fois en Égypte en vertu de la loi sur la concurrence.

« Les amendements doivent encore être renvoyés au parlement égyptien. Une fois discutés et s'ils sont approuvés, les amendements seront promulgués dans la loi », a déclaré Oussama.

Selon Bosede Giwa-Osagie, associé chez Giwa-Osagie & Co en Lagos.

Pendant la pandémie, le FCCPC a lancé un avertissement à ceux qui se livrent à des hausses de prix et à des augmentations arbitraires des prix des produits de protection et d'hygiène.

"En réponse à cette mesure réglementaire, un leader du marketing de détail en ligne a décidé de retirer de sa plateforme et de retirer de la liste plus de 300 produits appartenant à plusieurs vendeurs de produits de protection et d'hygiène pour des prix abusifs", explique Giwa-Osagie.

Cette mesure réglementaire de la part du FCCPC a valu au Nigéria une mention élogieuse de la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED).

"En outre, le FCCPC a récemment décidé de sanctionner les opérateurs aériens au Nigeria pour complot présumé dans la fixation des prix en augmentant les tarifs aériens d'au moins 66%", déclare Giwa-Osagie.

En 2021, la Commission a publié plusieurs projets de règlement, qui sont en cours de finalisation et comprennent le règlement sur l'abus de position dominante, le règlement sur les accords restrictifs et les pratiques commerciales et l'avis sur la définition du marché, explique Giwa-Osagie.

"Dans le même ordre d'idées, le FCCPC a récemment lancé une enquête sur les cartels et autres comportements anticoncurrentiels dans l'industrie du transport maritime et du fret au Nigeria, en violation de la loi fédérale sur la concurrence et la protection des consommateurs (FCCPA)", déclare Ivy Osiobe, associée exécutive chez Giwa-Osagie

En ce qui concerne les modifications législatives, un amendement a été apporté au contrôle des fusions dans le secteur financier, qui est réglementé par la Banque centrale du Nigéria et la loi applicable est la loi sur les banques et autres institutions financières. (loi BOFI).

"Le BOFI ACT, qui a été récemment modifié en 2020, stipule que les dispositions du FCCPA ne s'appliqueront plus aux transactions impliquant des banques et d'autres institutions financières, à l'exception des articles 92 (1) (2) (3), 94 et 98", déclare Osiobe. .

Dev Erriah, associé directeur chez Erriah Chambers Mauritius, déclare que le régulateur actif à Maurice est la Commission de la concurrence, qui est réglementée et mandatée en vertu de la loi de 2007 sur la concurrence.

« La collusion est abordée à l'article 41 de la loi de 2007 sur la concurrence. Les règles de procédure de 2009 (CC1) s'appliquent également aux accords collusoires. Les Lignes directrices CC3 – Accords collusoires traitent des accords collusoires et de la fixation des prix », dit-il.

L'affaire Visa Worldwide Pte Limited & ORS v The Competition Commission of Mauritius & ORS (2020) SCJ 117 a établi que le tribunal peut exercer son pouvoir discrétionnaire et ordonner un sursis à exécution de la décision et des directives de la Commission de la concurrence.

Il dit que le dernier amendement au règlement intérieur de la Commission de la concurrence a été mis en œuvre en 2021.

L'amendement supprimait une règle qui stipulait qu'« une copie du rapport est publiée sur le site Internet de la Commission ».

Alice Namuli Blazevic, associée de Katende Ssempebwa Advocates (KATS) à Kampala, affirme que l'Ouganda n'a pas de régime juridique national général en matière de concurrence.

"Il existe cependant un projet de loi sur la concurrence de 2004 qui doit encore être débattu par le Parlement ougandais et promulgué", dit-elle.

D'autre part, l'Ouganda dispose d'organismes de réglementation de la concurrence pour des secteurs spécifiques tels que les télécommunications, l'électricité, les produits pharmaceutiques, les marchés de capitaux, les services financiers et le secteur bancaire et des assurances.

"Ces organismes de réglementation, par le biais d'instruments statutaires et de politiques, ont établi le critère des pratiques concurrentielles en Ouganda", déclare Blazevic.

Il convient également de noter que l'Ouganda est membre de deux entités supranationales dotées de leurs propres régimes de droit de la concurrence, qui, en vertu de l'adhésion de l'Ouganda, s'appliquent aux entreprises ougandaises, explique Sim Katende, un autre partenaire de KATS.

Il s'agit de la Communauté de l'Afrique de l'Est (EAC) et du Marché commun de l'Afrique orientale et australe (COMESA), "ce dernier étant actif dans la réglementation du droit et de la pratique de la concurrence régionale", explique Katende.

En Ouganda, le ministère du Commerce a informé le public en janvier 2022 qu'il accélérerait l'adoption du projet de loi sur la concurrence qui a été présenté pour la première fois au Parlement en 1998. Si cela se vérifie, le projet de loi pourrait alors être promulgué lors de la session actuelle du Parlement. .

À un niveau élevé, le projet de loi propose la création d'une Commission ougandaise de la concurrence qui veillera à ce que la loi soit bien appliquée et appliquée.

Et le projet de loi de 2021 sur l'électricité (amendement) vise à éliminer le monopole des entités gouvernementales avec licence et approbation pour acheter toute l'électricité produite. "Cela est en attente au Parlement", dit Katende.

Au Mozambique, la réglementation du droit de la concurrence a été récemment amendée par le décret n°. 101/2021, du 31 décembre, selon Daisy Nogueira, avocate d'entreprise au CGA de Maputo.

En vertu de ce décret, les seuils précédemment établis, et qui déclenchent la notification préalable à l'Autorité de régulation de la concurrence au Mozambique, ont été augmentés.

Il a également été établi que la procédure d'évaluation simplifiée s'applique aux opérations de concentration qui sont inférieures aux seuils de notification.

C'est-à-dire tant que le chiffre d'affaires généré individuellement au Mozambique par au moins deux des entreprises qui participent à la concentration est supérieur à 105 millions de Meticais, net des impôts directement liés à celui-ci.

Elle dit, "dans le passé, il n'y avait aucune référence au seuil minimum de 105 millions de Meticais."

Quant à savoir si d'autres modifications de la législation sur la concurrence sont prévues, elle déclare que le secteur de la concurrence au Mozambique est nouveau "et que l'Autorité de régulation de la concurrence au Mozambique n'a commencé à fonctionner et à recevoir des notifications de contrôle des fusions qu'en 2021".

Dans cette optique, dit-elle, "nous pouvons prévoir une croissance de ce secteur, ce qui, à terme, implique également un développement des lois sur la concurrence qui réglementent ce secteur".

Ibrahim Sory Berthe, avocat chez Satis Partners à Bamako, au Mali, indique que le pays prévoit le cadre organisationnel de la concurrence à travers la loi n° 2016-006.

Et son décret d'application n° 2018-0332 fixe les modalités d'application de la loi relative à l'organisation de la concurrence.

« De plus, au cours des huit dernières années, nous avons assisté à la mise en place d'autorités nationales de la concurrence par le législateur », explique Berthe.

Selon lui, la cour d'appel de Bamako a récemment décidé que les opérateurs de téléphonie mobile Orange-Mali et Moov-Malitel devaient verser des dommages et intérêts aux consommateurs maliens.

Cela était dû à une escroquerie impliquant la gestion du système de répondeur.

En Algérie, le régulateur du Conseil de la concurrence n'est plus opérationnel depuis 2021, indique Rym Loucif, associée chez Loucif & Co une boutique de droit des affaires à Alger.

"Cinq membres sur huit du collège, dont le président, n'ont pas été reconduits depuis janvier 2021. En conséquence, le Conseil de la concurrence ne peut valablement statuer."

En Algérie, le droit de la concurrence est régi par l'ordonnance n° 03-03 du 19 juillet 2003, modifiée et complétée, précise Loucif.

"Une nouvelle loi sur la concurrence est en préparation, prévue pour le second semestre 2022", précise-t-elle.

Abdourahim Bodeen Diallo, avocat chez Thiam Associates en Guinée, affirme qu'il n'y a pas de régulateur de concurrence/antitrust dans le pays.

De plus, dit-il, "nous n'avons connaissance d'aucun projet visant à adopter une nouvelle loi sur la concurrence/antitrust".

James Grundlingh, associé chez Webber Newdigate à Maseru, affirme que le Lesotho n'a pas de législation spécifique visant à réglementer les pratiques anticoncurrentielles.

"Cela étant dit, le Trading Enterprises Board a utilisé son pouvoir discrétionnaire pour suspendre et annuler les licences commerciales lorsqu'il est considéré qu'il y a un comportement anticoncurrentiel."

Il dit qu'un exemple est l'affaire de la Haute Cour de Professional Logistics International Pty Ltd contre le ministre du Commerce et de l'Industrie et quatre autres.

L'affaire a confirmé une décision du Conseil des entreprises commerciales d'annuler une licence commerciale sur la base d'un comportement anticoncurrentiel, où l'appelant utilisait sa position dominante pour exclure ses concurrents dans le secteur des transports.

Sur la question de savoir si de nouvelles lois sur la concurrence / antitrust sont prévues, dit-il, "il y avait un projet de loi anti-concurrence potentiel en cours de discussion en 2018, cependant, rien n'en est sorti."

Pieter Steyn, président de LEX Africa et directeur de Werksmans, déclare : « L'Afrique du Sud a un régime de concurrence depuis 1999 et les autorités de la concurrence ont été actives dans la poursuite des cartels, notamment au moyen d'une politique de clémence. À l'ère de la covid, la Commission a été active dans la poursuite des affaires de prix excessifs et a récemment renvoyé Roche Holding AG devant le Tribunal de la concurrence pour prix excessif présumé d'un médicament pour le traitement du cancer du sein, le trastuzumab.

Steyn note qu'en matière de contrôle des concentrations, certaines modifications récentes de la loi sur la concurrence ont abouti à l'approbation de plusieurs fusions (qui ne soulevaient pas de problèmes de concurrence) sous réserve de conditions relatives à l'augmentation ou au maintien de la participation des personnes historiquement défavorisées (« HDP ») dans le cible. « La décision récente la plus controversée de la Commission a été d'interdire la fusion de Burger King car l'actionnariat de HDP passerait de 68% à 0%. Bien que la fusion ait été par la suite approuvée sous plusieurs conditions dont une condition qu'un programme d'actionnariat salarié acquière une « participation effective 5% » dans la cible, la question de l'actionnariat de HDP est aujourd'hui un enjeu clé à prendre en compte par les parties à la fusion ».

En conclusion, Steyn déclare que « le droit africain de la concurrence se développe rapidement et il est essentiel pour les entreprises locales et étrangères de bien comprendre les implications pour elles et de prendre des mesures proactives (y compris des programmes de conformité internes) pour assurer la conformité. Il vaut toujours mieux prévenir que guérir, surtout compte tenu des graves conséquences des infractions à la concurrence qui peuvent inclure des poursuites pénales, des amendes et des atteintes à la réputation ».

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