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Sauter le fusil, mordre la balle : Conséquences de la non-notification d'une fusion en Afrique

Article de Paul Coetser, directeur et responsable du concours, et Sandiso Dhlomo, candidat avocat de Avocats Werksmans, Afrique du Sud

Il n'est plus surprenant que de nombreux pays africains, sinon la plupart, disposent désormais de lois sur la concurrence. En outre, l'Afrique compte cinq espaces économiques régionaux régis par des règles de concurrence.

Dans bon nombre de ces pays et zones régionales, il est nécessaire de notifier et d'obtenir l'approbation de l'autorité compétente en matière de concurrence pour les transactions dans lesquelles une entité prend le contrôle des activités d'une autre entité. De telles opérations sont communément appelées fusions (même si les parties ne « fusionnent » pas au sens juridique strict du terme).

Procédures de contrôle des concentrations en Afrique du Sud

Les procédures de contrôle des fusions en Afrique du Sud et dans de nombreuses autres juridictions africaines sont suspensif par nature, ce qui signifie qu'il est interdit aux parties à la fusion de mettre en œuvre une fusion avant d'avoir reçu l'approbation des autorités compétentes en matière de concurrence dans ces juridictions.

Si les parties à la fusion prennent néanmoins des mesures pour mettre en œuvre la fusion, ce que l'on appelle familièrement « le saut d'armes » ou « la pré-mise en œuvre », elles s'exposent à de graves conséquences, y compris l'imposition de lourdes sanctions.

Le fait que les parties à la fusion ne soient pas constituées ou résidentes dans ces pays africains et que leurs activités principales n'y soient pas exercées n'est pas déterminant sur cette question.

Il n'est pas non plus nécessaire que la fusion soit négociée et réalisée dans ces pays pour que la compétence soit affirmée. Dans la plupart des cas, il suffira que les parties à la fusion obtiennent des revenus des pays africains en question. Cela signifie qu'une fusion multinationale entre, par exemple, une société américaine et une société japonaise dont les revenus proviennent de ces pays d'Afrique, pourrait très bien devoir être notifiée dans ces juridictions africaines, en plus des États-Unis et du Japon.

Les autorités de la concurrence de diverses juridictions africaines ont de plus en plus tendance à poursuivre activement les entreprises pour détournement d'armes et à imposer des sanctions en cas de violation de la législation sur le contrôle des fusions.

Quelques exemples récents sont discutés ci-dessous.

 

Afrique du Sud

Depuis l'entrée en vigueur de la loi sud-africaine sur la concurrence, n° 89 de 1998 (la loi sur la concurrence Loi) en 1999, plusieurs affaires de détournement d'armes ont été portées devant le Tribunal de la concurrence (Tribunal). Les sanctions étaient initialement relativement faibles, mais sont en augmentation. La Commission de la concurrence (Commission) a publié en mars 2019 des lignes directrices sur les sanctions en matière de redevances[1], qui précisent que plus les parties à la fusion attendent avant que leur fusion ne soit notifiée à la Commission, plus la sanction sera lourde, avec un montant maximum égal à 10% du chiffre d'affaires sud-africain de chaque partie à la fusion.

En juillet 2022, le Tribunal a confirmé une ordonnance par consentement impliquant I Group Consolidated Holdings, U Reit Collins, Tradegro Holdings et Collins Property Projects[2] qui impliquait une infraction à l'article 13A(3). Cela résulte des faits suivants : En mai 2019, U Reit Collins (U Reit) a acquis 25,71 TP2T de l'émission partagée dans Collins Property Projects (Collins). Grâce à cette transaction, U Reit a acquis des droits de contrôle conjoint sur Collins, ce qui lui a conféré une influence importante sur les décisions stratégiques et la politique de Collins. Par conséquent, comme le prévoit l'alinéa 12(2)(g) de la Loi, U Reit a acquis de jure contrôle sur Collins.

Les parties à la fusion n'ont pas notifié l'opération à la Commission et n'ont donc pas obtenu l'autorisation de mettre en œuvre la fusion. En juin 2021, alors qu'au cours de la préparation d'une autre fusion, les parties à la fusion ont réalisé leur défaut, elles ont volontairement informé la Commission de la fusion. En avril 2022, la Commission a demandé aux parties de notifier l'opération en tant que fusion importante et le Tribunal l'a ensuite approuvée sans conditions en mai 2022.

Approbation de la fusion sans entreprise acquéreuse ou cible spécifique.

 

Conditions de s14(1)(b) et s14A de la Loi

Aux termes de l'article 14(1)(b) et de l'article 14A de la loi, avant de mettre en œuvre une fusion intermédiaire ou importante[3], une partie à une fusion est tenue de notifier la fusion proposée à la Commission. Une fois notifiée, la concentration peut être autorisée (sous conditions ou non) ou interdite par la Commission ou le Tribunal, selon qu'il s'agit d'une concentration intermédiaire ou d'une concentration importante.

L'article 13A(3) de la loi interdit le « gun-jumping » en stipulant que les parties à une fusion intermédiaire ou importante ne peuvent pas mettre en œuvre une telle fusion tant qu'elle n'a pas été approuvée par la Commission ou par le Tribunal, selon le cas. Alinéa 59(1)d)(je) de la Loi habilite le Tribunal à imposer des sanctions administratives aux entreprises reconnues coupables d'avoir enfreint l'article 13A(3).

Aux termes de l'ordonnance par consentement, les parties à la fusion se sont engagées à :

  • notifier à la Commission toute opération future constituant une fusion à notifier et s'abstenir de mettre en œuvre au préalable des fusions à notifier ;
  • élaborer et mettre en œuvre un programme de conformité au droit de la concurrence dans le cadre de sa politique de gouvernance d'entreprise pour s'assurer que les employés et la direction ne commettent plus d'infractions à la Loi ; et
  • payer des frais administratifs de 1 485 000 rands.[4]

Cliquez ici pour lire le chapitre sud-africain de "Corporate Governance Review (3rd Edition), reproduit avec la permission de Droit Affaires Recherche.

 

Le Marché commun de l'Afrique orientale et australe (COMESA)

Pour la première fois de son existence, la Commission de la concurrence du COMESA (CCC) a prononcé une sanction pour ne pas lui avoir notifié une fusion. Cela s'est produit en septembre 2021 à l'égard de deux entreprises d'installations de télécommunications qui n'ont pas notifié une transaction à la CCC. La transaction concernait l'acquisition par Helios Towers Limited des actions de Madagascar Towers SA et de Malawi Towers Limited. La fusion a été notifiée au CCC après la période autorisée de 30 jours prévue par les règles applicables du COMESA (mentionnées ci-dessous).

La CCC a infligé une amende de 0,05% du chiffre d'affaires cumulé des parties dans la région COMESA pour l'exercice précédent.

L'article 24(1) du Règlement sur la concurrence du COMESA (Règlement) stipule qu'une partie à une fusion notifiable doit notifier par écrit au CCC la décision des parties de fusionner dès que possible mais au plus tard 30 jours après la décision des parties de fusionner. La compétence de la CCC est non suspensive, c'est-à-dire que la fusion peut être réalisée avant que la CCC n'ait rendu sa décision.

Cependant, la règle de notification des 30 jours est prise très au sérieux : selon le paragraphe (2) du Règlement, le non-respect de cette exigence de notification entraînera la fusion et les accords qui en découlent ne seront pas juridiquement exécutoires. En outre, la CCC peut imposer une pénalité pouvant aller jusqu'à 10% du chiffre d'affaires annuel de l'une ou des deux parties à la fusion dans la région du COMESA au cours de leurs exercices précédents.

 

Maroc

En avril 2022, le Conseil marocain de la concurrence (le Conseil) a infligé à Sika AG, une entité suisse, une amende de 11,7 millions de dirhams (environ 19 168 500 rands) pour avoir réalisé une fusion avec la société française Financière Dry Mix Solutions SAS, en 2019 sans obtenir l'approbation réglementaire du Conseil. C'était la première fois que le Conseil imposait une sanction pour détournement d'armes.

Le gun-jumping est interdit au Maroc par l'article 12 de la loi 104-12 sur la liberté des prix et de la concurrence. L'article 14 stipule qu'une fusion ne peut être mise en œuvre qu'après que le Conseil a approuvé la fusion ou approuvé une dérogation à l'article permettant la mise en œuvre avant l'approbation. Ainsi, le gun-jumping est autorisé dans certaines circonstances.

Selon l'article 19, la sanction pour défaut de notification ou de mise en œuvre alors que l'approbation est en instance devant le Conseil est :

  • une astreinte journalière pouvant aller jusqu'à 5% du chiffre d'affaires journalier des parties ;
  • une amende pouvant aller jusqu'à 5% du chiffre d'affaires réalisé au Maroc par l'acquéreur au cours du dernier exercice clos, majoré du chiffre d'affaires réalisé au Maroc au cours de la même période par la cible ;
  • un ordre de dénouement de la transaction.

Il existe un délai légal de 5 ans pendant lequel le Conseil peut enquêter sur les transactions non notifiées. Le Conseil a annoncé qu'il adoptera à l'avenir une approche plus rigoureuse pour faire appliquer la législation marocaine sur la concurrence.[5]

 

Mozambique

En 2022, l'Autorité de régulation de la concurrence (« ARC ») du Mozambique a infligé une amende de 41 115 323,17 MT (environ 10 820 891,24 R) à CFAO Motors Mozambique pour une fusion consistant en plusieurs transactions simultanées. Il s'agit de la toute première sanction de l'ARC pour infraction aux lois mozambicaines sur la concurrence.

Le gun-jumping est interdit au Mozambique par le paragraphe 1 de l'article 25 de la loi no. 10/2013 du 11 avril 2013, Loi sur la concurrence. Selon l'alinéa 1er de l'article 29 de la loi, la réalisation préalable d'une fusion sans notification préalable constitue un délit passible d'une amende qui ne peut excéder 5% du chiffre d'affaires réalisé au cours de la dernière année de chacune des sociétés concernées, ou de l'ensemble des entreprises qui ont participé au comportement interdit. [6]

 

Zimbabwe

En 2022, la Competition and Tariff Commission (« CTC ») a infligé des amendes de 284 264,15 USD (environ 4 763 869 R) et d'environ 59 179,55 USD (environ 992 964 R) à Prodairy (Pvt) Ltd et Kershelmar (Pvt) Ltd respectivement pour avoir réalisé une fusion sans l'approbation de la CTC. Après notification ultérieure, la fusion a été approuvée par la CTC sous réserve de conditions, dont une condition de cession.[7]

Le gun-jumping est interdit au Zimbabwe par l'article 34A 3) de la loi sur la concurrence [chapitre 14:28] qui permet à la CTC d'infliger une sanction. Selon s34A(4), la sanction imposée ne peut pas dépasser 10% du chiffre d'affaires annuel de l'une ou des deux parties à la fusion au Zimbabwe pour l'exercice précédent.

 

Conclusion

Les autorités de la concurrence à travers l'Afrique sont de plus en plus conscientes des entreprises qui mettent en œuvre des fusions sans ou avant l'approbation de la concurrence. Les parties engagées dans des transactions commerciales dans lesquelles une entreprise dans un ou plusieurs pays africains est directement ou indirectement impliquée, ignorent les lois sur le contrôle des fusions en Afrique à leurs risques et périls.

Les entreprises prévoyant des activités de fusion seront réputées connaître la loi sur le contrôle des fusions dans chaque juridiction applicable. Une approche consistant à « mettre en œuvre d'abord, demander pardon ensuite » ne les dispensera pas d'encourir des sanctions administratives substantielles pour défaut de notifier la fusion dans les délais aux autorités compétentes en matière de concurrence.

Les entreprises engagées dans une fusion multinationale sont donc invitées à vérifier au début de la transaction si leur fusion doit être notifiée dans les juridictions africaines.

 

 

 

 

 

[1] Voir le  Bulletin ZTCC, Numéro 12, Vol 1, 2002, à la page 5
[2] Veuillez consulter 'L'Autorité marocaine de la concurrence impose sa première amende sans préavis' publié par King & Spalding
[3] Voir L'Autorité de régulation de la concurrence sanctionne CFAO Motors Mozambique' publié par MZNews
[4] Une autre affaire récente est l'ordonnance sur consentement La Commission de la concurrence contre Retail Capital (Pty) Ltd et un autre (Affaire n° : CO078Jul20), où une amende de R742 500 a été infligée.
[5] La Commission de la concurrence c. I Group Consolidated Holdings et autres (Affaire No FTN051Jun22).
[6] La qualification d'une fusion comme intermédiaire ou importante dépend de certains seuils financiers stipulés.
[7] Les lignes directrices se trouvent sur le Site Internet de la Commission
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