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Criminalização de cartéis: uma cura potencial com efeitos colaterais – África do Sul

As autoridades da concorrência, especialmente no Reino Unido, Estados Unidos e Austrália, decretaram e estabeleceram sanções penais para o comportamento de cartel. A África do Sul parece querer seguir o exemplo, embora as emendas à nossa Lei da Concorrência (“Lei da Concorrência”) em relação às sanções criminais ainda não tenham entrado em vigor.

INTRODUÇÃO

Punir os líderes do cartel, os infratores, parece ser uma solução óbvia para o comportamento do cartel. Mas é? Sustentamos que um olhar mais atento revela efeitos colaterais, que podem trazer à tona os próprios problemas que a criminalização se propõe a prevenir.

As atividades do cartel nos termos da Lei da Concorrência referem-se a entre outros fixação de preços, divisão de mercados e licitações em conluio ou, de outra forma, chamadas de manipulação de licitações. As penalidades em vigor para a participação em atividades de cartel são diferentes em todo o mundo, embora tenha havido uma mudança constante de sanções civis para sanções criminais pelas autoridades de concorrência.

LEI SA ATUAL

A penalidade mais alta que pode ser imposta atualmente na África do Sul por participação em um cartel é 10% do faturamento anual da empresa. No entanto, com a alteração da seção 73A, a Lei da Concorrência agora prevê potencialmente novas sanções penais a serem impostas a indivíduos. Essas sanções criminais previstas na Lei de Emenda de 2009 ainda não entraram em vigor e devem permanecer ineficazes por algum tempo, permitirão multa não superior a R$ 500 mil e pena de prisão de até 10 anos para os indivíduos.

POR QUE AS SANÇÕES CRIMINAIS?

O objetivo final do direito da concorrência é promover o bem-estar do consumidor por meio da regulamentação de práticas anticompetitivas no mercado. Para atingir este objetivo de bem-estar do consumidor, os consumidores devem ter à sua disposição produtos e serviços de qualidade que lhes sejam vendidos a preços razoáveis. Isso só pode ser alcançado por meio de uma concorrência vigorosa no mercado, que obriga as empresas a produzirem uma quantidade maior e melhor qualidade de produto e a um preço que convença os consumidores a comprar o produto de melhor qualidade e preço do concorrente mais eficiente do mercado. .

Por outro lado, um mercado é manipulado por meio da fixação de preços e compartilhamento de mercado e, assim, os consumidores podem ser forçados a pagar preços mais altos por produtos de qualidade inferior. Essa situação de mercado manipulada pode ter efeitos extremamente prejudiciais sobre os pobres e vulneráveis. Um exemplo seria o caso do “cartel do pão”. As autoridades da concorrência concluíram que o cartel do pão fez com que muitas pessoas, particularmente nas comunidades rurais e pobres da África do Sul, onde o pão é um alimento básico, fossem obrigadas a pagar preços muito mais altos pelo pão.

A razão para a introdução de sanções criminais nas práticas de cartel é reprimir os indivíduos envolvidos, para impedir futuras atividades de cartel. A necessidade de uma punição mais severa vem do fato de que as atividades de mercado de empresas poderosas, dirigidas por seus líderes, podem ter efeitos drásticos sobre pessoas comuns que dependem de um mercado justo e competitivo para sua sobrevivência no dia-a-dia.

PROBLEMAS COM SANÇÕES CRIMINAIS

Embora o objetivo de impor sanções penais aos participantes de práticas de cartel seja proteger a posição do consumidor, há problemas em provar a existência de comportamento de cartel. O alto padrão de prova em casos criminais, “além de uma dúvida razoável”, tem sido um problema no exterior, particularmente na Austrália, e os processos criminais relacionados a cartéis também são escassos no Reino Unido. A Comissão Australiana de Concorrência e Consumidores tem relutado em processar casos criminais que podem não ter sucesso em vez de buscar casos civis, onde o ônus da prova é menos oneroso.

Também foi afirmado na Austrália que a criminalização de cartéis causou “um efeito assustador no comportamento pró-competitivo” porque muitas empresas estão preocupadas em serem apanhadas em alegações de comportamento de cartel.

A Nova Zelândia adotou uma estratégia diferente como meio de promover o comportamento pró-competitivo nos mercados. As Emendas à Lei dos Cartéis, de dezembro de 2015, apresentadas por Paul Goldsmith, Ministro do Comércio e Assuntos do Consumidor da Nova Zelândia, removerão as sanções criminais na Nova Zelândia por comportamento de cartel e permitirão que as empresas colaborem umas com as outras, se que a colaboração promove a competição e aumenta a eficiência.

CONCLUSÃO

Esses países, incluindo a África do Sul, que estão considerando a introdução de sanções criminais por comportamento de cartel, consideram o bem-estar do consumidor como o fim último. Na prática, porém, houve problemas na implementação de sanções penais. A dificuldade em provar as infrações penais em oposição às infrações civis é um desses problemas. Outra questão enfrentada por esses países é que o comportamento pró-competitivo no mercado foi diminuído pelo medo de sanções criminais. A dificuldade então, no que diz respeito à eliminação do comportamento de cartel no mercado, é equilibrar as sanções impostas com os efeitos dessas sanções sobre o comportamento pró-concorrencial.

Embora o objetivo das sanções criminais seja apoiar os consumidores mais vulneráveis de uma sociedade, se as sanções instilarem um efeito desencorajador sobre a concorrência e a inovação especificamente, as sanções podem trazer o próprio mal que se destinam a prevenir.

 

Artigo por: Ahmore Burger-Smidt, Diretor: Werksmans Advisory Services (Pty) Ltd e Wesley Fletcher, estudante de fériast

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