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Critérios de pré-qualificação do Broad-Based Black Economic Empowerment (“BBBEE”) para licitações estaduais declaradas inválidas

Critérios de pré-qualificação do Broad-Based Black Economic Empowerment (“BBBEE”) para licitações estaduais declaradas inválidas

O Supremo Tribunal de Justiça (“SCA“) declarou que o Regulamento de Aquisições Preferenciais (“Regulamentos“) emitidos pelo Ministro das Finanças em 2017 são inválidos. Os Regulamentos foram emitidos nos termos da Lei-Quadro da Política de Aquisições Preferenciais (“PPPFA“) e permitiu que entidades governamentais, paraestatais e estatais desqualificassem os licitantes antecipadamente (sem primeiro considerar o preço da proposta e outras condições) se não cumprissem os seguintes critérios de pré-qualificação estabelecidos no Regulamento –

  • ter uma classificação mínima estipulada de BBBEE;
  • ser uma Microempresa Isenta (“EME“) ou Pequena Empresa Qualificada (“QSE“). Uma EME é uma empresa com receita anual de R10 milhões ou menos e uma QSE é uma empresa com receita anual entre R10 milhões e R50 milhões;
  • subcontratar pelo menos 30% da licitação para uma EME ou QSE que seja pelo menos 51% de propriedade de pessoas negras, jovens negros, mulheres negras, pessoas negras com deficiência, pessoas negras que vivem em áreas ou municípios rurais ou subdesenvolvidos ou pessoas negras que são veteranos militares .

O PPPFA prevê que as propostas devem primeiro ser avaliadas em termos de um sistema de pontos de preferência onde o preço é a base dominante sobre a qual as decisões de aquisição devem ser tomadas. O PPPFA prevê que pelo menos 80 dos 100 pontos devem ser alocados com base no preço para licitações entre R30.000 e até R50 milhões e pelo menos 90 dos 100 pontos devem ser alocados com base no preço para licitações acima de R50 milhões. Os pontos restantes podem levar em consideração considerações não relacionadas a preços, como BBBEE.

Os Regulamentos foram contestados pela Afribusiness, uma organização sem fins lucrativos que representa cerca de 10 500 empresários. Outra organização sem fins lucrativos, a South African Property Owners Association, apoiou a candidatura da Afribusiness como “amigo do tribunal” ou amicus curiae. 

A SCA constatou que os critérios de pré-qualificação nos Regulamentos se desviavam da seção 217(1) da Constituição, que exige que os órgãos do Estado e “instituições identificadas na legislação nacional” adquiram bens ou serviços de acordo com um “sistema que seja justo, equitativo, transparente, competitivo e rentável”. Os Regulamentos não criaram um quadro para a aplicação dos critérios de pré-qualificação e isso pode dar origem a abusos. A decisão do Ministro de permitir critérios de pré-qualificação também contrariava e desviava-se do quadro “90/10” e “80/20” estabelecido no PPPFA e, consequentemente, excedeu os seus poderes. O SCA, no entanto, não considerou “nada censurável” com o regulamento que permitia o uso de critérios BBBEE para quebrar um impasse onde os proponentes tinham pontuações iguais.

Devido à interconectividade dos Regulamentos, o SCA declarou os Regulamentos inválidos em sua totalidade (e não apenas a parte do Regulamento que trata dos critérios de pré-qualificação). No entanto, este despacho foi suspenso por 12 meses a partir da data do despacho (8 de setembro de 2020) para permitir ao Ministro das Finanças tempo para remediar os defeitos. 

A decisão da SCA tem implicações muito significativas, especialmente porque as aquisições por entidades governamentais, paraestatais e estatais totalizam cerca de R2 trilhões anualmente. Embora a declaração de nulidade tenha sido suspensa, quaisquer propostas durante o período de suspensão de 12 meses que envolvam critérios de pré-qualificação poderão ser contestadas. A suspensão do Regulamento na sua totalidade, infelizmente, também causa incerteza. A Broad Based Black Economic Empowerment Commission (“Comissão“) argumentou que, não obstante a invalidade do Regulamento, o Broad Based Black Economic Empowerment Act (“Lei BBBEE“) fornece uma estrutura alternativa para entidades governamentais, paraestatais e estatais aplicarem os critérios BBBEE. O argumento da Comissão baseia-se nas disposições da Lei BBBEE que estabelecem que –

  • o Ministro do Comércio e Indústria “pode” emitir códigos de boas práticas sobre BBBEE que “podem” incluir “critérios de qualificação para fins preferenciais para compras e outras atividades econômicas”;
  • todos os órgãos de estado e entidades públicas “devem” (ou seja, são obrigados a) aplicar qualquer código relevante de boas práticas emitido nos termos da Lei BBBEE no desenvolvimento e implementação de uma política de compras preferenciais;
  • o Ministro do Comércio e Indústria “pode”, se solicitado, permitir que órgãos do Estado e entidades públicas especifiquem “critérios de qualificação para fins preferenciais para compras e outras atividades econômicas” que excedam os estabelecidos pelo Ministro nos códigos.  

As seguintes questões surgem em relação ao argumento da Comissão –

  • os códigos de boas práticas que foram emitidos até o momento não tratam de “critérios de qualificação para fins preferenciais para aquisição”, mas sim da interpretação e definição de BBBEE, diferentes categorias de entidades BBBEE, indicadores e ponderações a serem usados na medição de BBBEE e orientações para a elaboração de cartas de transformação do setor e códigos de boas práticas;
  • na ausência de códigos de boas práticas que tratem de “critérios de qualificação para fins preferenciais para compras”, o argumento da Comissão não teria qualquer aplicação prática imediata às políticas de compras de entidades governamentais, paraestatais e estatais;
  • embora a Lei BBBEE preveja que prevalece se entrar em conflito com qualquer lei em vigor em 24 de outubro de 2014 (que incluiria o PPPFA), quaisquer códigos de boas práticas que tratam de “critérios de qualificação para fins preferenciais para aquisição” (como os Regulamentos ) estar sujeito à Constituição e o teste do SCA no que diz respeito aos critérios de pré-qualificação no caso Afribusiness também se aplicaria aos códigos de boas práticas emitidos ao abrigo da Lei BBBEE.

As leis que regem a contratação pública estão atualmente sendo revisadas e foi publicado um projeto de Lei de Contratação Pública que revogaria o PPPFA. O projeto de lei prevê que o Ministro das Finanças estabeleça uma estrutura para tratamento preferencial e compras que deve “considerar” a Lei BBBEE e incluir um sistema de pontos de preferência e limites aplicáveis e “medidas de preferência para anular a alocação de contratos” para promover uma categoria ou categorias de pessoas ou empresas ou um setor, bens manufaturados sul-africanos, tecnologia local, serviços prestados por cidadãos sul-africanos, criação de empregos e empresas em municípios, áreas rurais ou subdesenvolvidas ou em uma determinada província ou município. O projeto de lei também propõe remover o poder do Ministro do Comércio e Indústria na Lei BBBEE para emitir códigos de boas práticas sobre “critérios de qualificação para fins preferenciais para compras”. Isso significaria que quaisquer critérios BBBEE para contratação pública estariam fora do escopo da Lei BBBEE (e dos poderes do Ministério do Comércio e Indústria) e seriam regulamentados pela nova Lei de Compras Públicas proposta pelo Ministro das Finanças. No entanto, o projeto de lei ainda não foi aprovado pelo Parlamento e o Ato final e qualquer quadro posteriormente emitido pelo Ministro das Finanças ainda estaria sujeito aos requisitos constitucionais para contratos públicos. A decisão da SCA no caso Afribusiness provavelmente continuará relevante no futuro.

Artigo escrito por Pieter Steyn – Presidente da LEX África e Diretor da Advogados de Werksmans

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