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África do Sul atrasada em matéria de insolvência transfronteiriça

por Eric Levenstein, Diretor e Chefe da Prática de Insolvência, Resgate e Reestruturação de Negócios e Nastascha Harduth, Diretora da Werksmans Attorneys

A notícia de última hora da Índia é que o governo indiano está prestes a adotar a Lei Modelo de Insolvência Transfronteiriça da Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (UNCITRAL).

A Lei Modelo foi aceita por UNCITRAL em Viena, em 30 de maio de 1997. Em 13 de novembro de 1997, a Assembléia Geral das Nações Unidas adotou uma resolução, co-patrocinada pela África do Sul, recomendando que os Estados membros revisassem sua legislação sobre insolvência transfronteiriça e nessa revisão considerassem favoravelmente a a Lei Modelo.

No mundo do comércio, cada vez mais retraído, provocado pelo surto de COVID-19, e onde a existência de fronteiras já não é tão significativa, a implementação da Lei Modelo torna-se ainda mais importante, porque o seu objetivo e finalidade incluem:

  • a necessidade de uma administração justa e eficiente das insolvências transfronteiriças que proteja os interesses de todos os credores e outras pessoas interessadas, incluindo a empresa devedora; e
  • a necessidade de facilitar o resgate de empresas com problemas financeiros, protegendo assim o investimento e preservando o emprego.

A Lei de Insolvência Transfronteiriça

Infelizmente, a África do Sul ficou para trás. Embora a África do Sul tenha tido um bom começo e tenha se tornado signatária da Lei Modelo da UNCITRAL em 2000, a África do Sul ficou aquém quando adotamos a Lei Modelo em nossa lei nacional na forma da Lei de Insolvência Transfronteiriça 42 de 2000. legislação, a África do Sul teve a oportunidade, através do Departamento de Justiça, de designar países aos quais a Lei de Insolvência Transfronteiriça seria aplicável. Ainda não ocorreu tal designação. Para fins práticos, portanto, a Lei de Insolvência Transfronteiriça ainda não está em vigor.

A Lei de Insolvência Transfronteiriça destinava-se a fornecer mecanismos eficientes para lidar com casos de insolvência transfronteiriça, regular a jurisdição dos Tribunais Superiores em matéria de insolvência transfronteiriça, fortalecer a cooperação entre os tribunais sul-africanos e estrangeiros no administração de propriedades insolventes, para facilitar o resgate de empresas com problemas financeiros e, assim, proteger o investimento e preservar o emprego na África do Sul.

A Lei de Insolvência Transfronteiriça teria, se não fosse a exigência de designação, proporcionado vantagens significativas aos representantes e credores em relação a processos estrangeiros e que incluiria acesso rápido aos tribunais sul-africanos, clareza na classificação dos créditos dos credores estrangeiros, simplificação procedimentos de notificação para credores locais e estrangeiros e, uma vez nomeado, um representante estrangeiro poderá instaurar processos para anular as alienações de bens do devedor na República.

Portanto, a Lei de Insolvência Transfronteiriça permanece natimorta e inoperante e assim permaneceu por mais de 20 anos. A África do Sul fica assim com uma lei que tinha todos os mecanismos para nos permitir seguir o caminho da Índia, mas o governo não deu mais passos (como acabar com a exigência de designação - não está contido na Lei Modelo, em todo o caso) para tornar realidade este ramo do direito sul-africano de insolvências.

Assim, os sul-africanos não têm outra alternativa senão permitir que as questões de insolvência transfronteiriça sejam reguladas pelos princípios do direito consuetudinário e do direito internacional privado, conforme desenvolvido pela jurisprudência, uma vez que ainda não há dispensa legal local em operação. Os Tribunais Superiores da África do Sul são chamados de tempos em tempos para considerar a concessão de alívio a representantes de imóveis estrangeiros em insolvência (representantes estrangeiros) e para dotá-los de poderes específicos para lidar com ativos e assuntos relacionados aos espólios de devedores na África do Sul , mas sujeito a ordens de insolvência estrangeiras.

Processos de insolvência transfronteiriços

Os sul-africanos, no entanto, não foram retidos, apesar da inoperante Lei de Insolvência Transfronteiriça. Exemplos recentes de processos de insolvência transfronteiriços sendo reconhecidos pelos tribunais sul-africanos apoiaram o fato de que nossos tribunais permanecem abertos para desenvolver jurisprudência e precedente legal para o reconhecimento transfronteiriço de processos de insolvência, tanto de saída quanto de entrada. Um exemplo é o recente reconhecimento de saída do processo Comair Business Rescue no Tribunal de Falências de Nova York no início deste ano e onde o Tribunal de Falências dos EUA no Distrito Sul de Nova York decidiu que o processo de Resgate Empresarial da África do Sul deveria ser reconhecido como um processo principal estrangeiro e concedeu uma suspensão automática de todas as reclamações contra a Comair nos Estados Unidos.

Outros reconhecimentos transfronteiriços incluíram o reconhecimento de entrada do Processo de Insolvência do Capítulo 11 dos EUA na África do Sul no caso de Transporte Internacional; o reconhecimento dos poderes de um liquidante mauriciano estrangeiro no caso da Metalmin Metals and Minerals, e o reconhecimento de saída da Cell C e do Edcon section 155 Compromise processs no tribunal de falências dos EUA.

No entanto, não há dúvida de que a implementação da Lei de Insolvência Transfronteiriça (com a exigência de designação excluída) seria uma adição bem-vinda ao arsenal de mecanismos que os advogados e profissionais sul-africanos poderiam usar ao realizar mandatos transfronteiriços na África do Sul. Tudo o que podem fazer agora é esperar que o Ministro da Justiça ressuscite adequadamente a Lei de Insolvência Transfronteiriça. Não há razão para a África do Sul ficar atrás de países como a Índia na adoção de um protocolo das Nações Unidas e que está em vigor desde 1997, há cerca de 23 anos!

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