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Pule a arma, morda a bala: Consequências da não notificação de uma fusão na África

Artigo de Paul Coetser, Diretor e Chefe da Competição, e Sandiso Dhlomo, Procurador Candidato da Advogados de Werksmans, África do Sul

Não é mais uma surpresa que muitos, senão a maioria, dos países africanos agora tenham leis de concorrência. Além disso, a África possui cinco áreas econômicas regionais com regras de concorrência.

Em muitos desses países e áreas regionais, é necessário notificar e obter aprovação da autoridade de concorrência relevante para transações em que uma entidade assume o controle dos negócios de outra entidade. Tais transações são comumente chamadas de fusões (mesmo que as partes não “fundam” no sentido estrito legal da palavra).

Procedimentos de controle de fusão na África do Sul

Os procedimentos de controle de concentrações na África do Sul e em muitas outras jurisdições africanas são suspensivo por natureza, o que significa que as partes da fusão estão proibidas de implementar uma fusão antes do recebimento da aprovação das autoridades de concorrência relevantes nessas jurisdições.

Se as partes da fusão, no entanto, tomarem medidas para implementar a fusão, referida coloquialmente como “gun-jumping” ou “pré-implementação”, elas enfrentarão graves consequências, incluindo a imposição de pesadas penalidades.

O facto de as partes na fusão não serem constituídas ou residentes nesses países africanos e os seus principais negócios não aí serem conduzidos não é determinante para esta questão.

Também não é necessário que a fusão seja negociada e consumada nesses países para que a jurisdição seja afirmada. Na maioria dos casos será suficiente que as partes na fusão obtenham algum rendimento dos países africanos em questão. Isso significa que uma fusão multinacional entre, digamos, uma empresa americana e uma japonesa com um fluxo de renda desses países da África, pode muito bem ter que ser notificada nessas jurisdições africanas, além dos EUA e do Japão.

Tem havido uma tendência crescente de autoridades de concorrência em várias jurisdições africanas perseguindo ativamente as empresas por salto de armas e impondo penalidades por violações da legislação de controle de fusões.

Alguns exemplos recentes são discutidos abaixo.

 

África do Sul

Desde o início da Lei da Concorrência Sul-Africana, nº 89 de 1998 (a Lei da Concorrência Agir). As penalidades eram inicialmente relativamente baixas, mas estão aumentando. A Comissão da Concorrência (Comissão) publicou diretrizes de multa de taxa em março de 2019[1], que deixa claro que quanto mais tempo as partes da concentração esperarem antes que sua fusão seja notificada à Comissão, mais pesada será a multa, com um valor máximo igual a 10% do volume de negócios sul-africano de cada parte da fusão.

Em julho de 2022, o Tribunal confirmou uma ordem de consentimento envolvendo I Group Consolidated Holdings, U Reit Collins, Tradegro Holdings e Collins Property Projects[2] que envolvia uma violação do s13A(3). Isso resultou dos seguintes fatos: Em maio de 2019, a U Reit Collins (U Reit) adquiriu 25,7% da emissão compartilhada em Collins Property Projects (Collins). Através desta transação, a U Reit adquiriu direitos de controle conjunto sobre a Collins, o que lhe deu influência material sobre as decisões estratégicas e políticas da Collins. Portanto, conforme contemplado no s12(2)(g) da Lei, a U Reit adquiriu de jure controle sobre Collins.

As partes na concentração não notificaram a operação à Comissão e, portanto, não tiveram aprovação para implementar a fusão. Em junho de 2021, quando no decurso da preparação de outra fusão, as partes da fusão perceberam o seu incumprimento, informaram voluntariamente a Comissão da fusão. Em abril de 2022, a Comissão solicitou que as partes notificassem a transação como uma grande fusão e o Tribunal posteriormente a aprovou sem condições em maio de 2022.

Aprovação da fusão sem um adquirente específico ou empresa-alvo.

 

Termos do s14(1)(b) e s14A da Lei

Nos termos do s14(1)(b) e s14A da Lei, antes da implementação de uma fusão intermediária ou grande[3], uma parte em uma fusão deve notificar a fusão proposta à Comissão. Uma vez notificada, a fusão pode ser aprovada (sob condições ou não) ou proibida pela Comissão ou pelo Tribunal, conforme se trate de uma fusão intermediária ou de grande porte.

A Seção 13A(3) da Lei proíbe gun-jumping ao estipular que as partes de uma fusão intermediária ou grande não podem implementar tal fusão até que seja aprovada pela Comissão ou pelo Tribunal, conforme o caso. Seção 59(1)(d)(eu) da Lei autoriza o Tribunal a impor sanções administrativas às empresas consideradas culpadas de infringir o s13A(3).

Nos termos da ordem de consentimento, as partes da fusão se comprometeram a:

  • notificar a Comissão de quaisquer transações futuras que constituam fusões notificáveis e abster-se de implementação prévia de fusões notificáveis;
  • desenvolver e implementar um programa de conformidade com as leis da concorrência como parte de sua política de governança corporativa para garantir que os funcionários e a administração não se envolvam em outras contravenções da Lei; e
  • pagar uma taxa administrativa de R1 485 000.[4]

Clique aqui para ler o capítulo sul-africano de “Revisão de Governança Corporativa (3ª Edição), reproduzido com permissão de Pesquisa de Direito Empresarial.

 

O Mercado Comum da África Oriental e Austral (COMESA)

Pela primeira vez em sua existência, a Comissão de Concorrência do COMESA (CCC) emitiu uma multa por não notificá-lo de uma fusão. Isso ocorreu em setembro de 2021 em relação a duas empresas de instalações de telecomunicações que não notificaram uma transação ao CCC. A transação refere-se à aquisição da Helios Towers Limited das ações da Madagascar Towers SA e da Malawi Towers Limited. A incorporação foi notificada ao CCC após o período permitido de 30 dias estabelecido nas regras aplicáveis do COMESA (referidas abaixo).

O CCC impôs uma multa de 0,05% do volume de negócios combinado das partes na região COMESA para o exercício anterior.

O Artigo 24(1) do COMESA Competition Regulations (Regulamentos) estabelece que uma parte de uma fusão notificável deve notificar o CCC por escrito da decisão das partes de fusão o mais rápido possível, mas o mais tardar 30 dias após a decisão das partes de mesclar. A competência da CCC é não suspensiva, ou seja, a incorporação pode ser implementada antes que a CCC emita sua decisão.

No entanto, a regra de notificação de 30 dias é levada muito a sério: de acordo com a subseção (2) do Regulamento, o não cumprimento desta exigência de notificação fará com que a fusão e quaisquer acordos dela decorrentes não sejam juridicamente aplicáveis. Além disso, o CCC pode impor uma multa de até 10% sobre o faturamento anual de uma ou ambas as partes na fusão na região do COMESA em seus exercícios anteriores.

 

Marrocos

Em abril de 2022, o Conselho Marroquino da Concorrência (o Conselho) multou a Sika AG, uma entidade suíça, no valor de MAD 11,7 milhões (aproximadamente R 19.168.500) pela implementação de uma fusão com a empresa francesa Financière Dry Mix Solutions SAS, em 2019 sem obter a aprovação regulatória do Conselho. Foi a primeira vez que o Conselho impôs uma sanção por saltos de arma.

O salto com armas é proibido em Marrocos pelo Artigo 12 da Lei 104-12 sobre Livre Preço e Concorrência. O Artigo 14 afirma que uma fusão só pode ser implementada após o Conselho ter aprovado a fusão ou aprovado uma derrogação do artigo que permite a implementação antes da aprovação. Assim, o gun jumping é permitido em certas circunstâncias.

De acordo com o artigo 19, a sanção por falta de notificação ou implementação enquanto a aprovação estiver pendente no Conselho é:

  • multa diária de até 5% do faturamento diário das partes;
  • uma multa até 5% do volume de negócios do adquirente em Marrocos durante o último exercício financeiro concluído, acrescido do volume de negócios realizado em Marrocos durante o mesmo período pelo alvo;
  • uma ordem para desfazer a transação.

Há um limite estatutário de 5 anos em que o Conselho pode investigar transações não notificadas. O Conselho anunciou que irá, no futuro, aplicar uma abordagem mais rigorosa para fazer cumprir as leis de concorrência de Marrocos[5].

 

Moçambique

Em 2022, a Autoridade Reguladora da Concorrência (“ARC”) de Moçambique impôs uma penalidade de gun-jumping de MT 41 115 323,17 (aprox. R 10 820 891,24) contra a CFAO Motors Moçambique por uma fusão que consiste em várias transações simultâneas. Esta é a primeira sanção da ARC por violação das leis de concorrência moçambicanas.

O salto com arma é proibido em Moçambique pelo n.º 1 do artigo 25.º da Lei nº. 10/2013 de 11 de abril de 2013, Lei da Concorrência. De acordo com o n.º 1 do artigo 29.º da lei, a realização prévia de uma fusão sem notificação prévia constitui contraordenação punível com coima que não pode exceder 5% do volume de negócios do último ano de cada uma das sociedades envolvidas, ou do agregado das empresas que participaram, no comportamento proibido. [6]

 

Zimbábue

Em 2022, a Comissão de Concorrência e Tarifas (“CTC”) impôs multas de US$ 284.264,15 (aprox. R 4.763.869) e cerca de US$ 59.179,55 (aproximadamente R 992.964) à Prodairy (Pvt) Ltd e Kershelmar (Pvt) Ltd respectivamente para implementar uma fusão sem a aprovação do CTC. Após notificação posterior, a fusão foi aprovada pelo CTC sujeita a condições, incluindo uma condição de alienação.[7]

O salto com armas é proibido no Zimbábue pela seção 34A(3) da Lei da Concorrência [Capítulo 14:28], que permite que o CTC imponha uma penalidade. De acordo com o s34A(4), a sanção imposta não pode exceder 10% do volume de negócios anual de uma ou ambas as partes na concentração no Zimbabué para o exercício financeiro anterior.

 

Conclusão

As autoridades da concorrência em toda a África estão cada vez mais cientes das empresas que implementam fusões sem ou antes da aprovação da concorrência. As partes envolvidas em transações comerciais nas quais uma empresa em um ou mais países africanos esteja direta ou indiretamente envolvida, ignoram as leis de controle de fusões na África por sua conta e risco.

As empresas que planejam atividades de fusão serão consideradas conhecedoras da lei sobre controle de fusão em cada jurisdição aplicável. Uma abordagem de “executar primeiro, pedir perdão depois” não os isentará de incorrer em penalidades administrativas substantivas por não notificar a concentração em tempo hábil aos órgãos de concorrência relevantes.

As empresas envolvidas em uma fusão multinacional são, portanto, advertidas a verificar no início da transação se sua fusão precisa ser notificada em jurisdições africanas.

 

 

 

 

 

[1] Consulte o  Boletim ZTCC, Edição 12, Vol 1, 2002, na página 5
[2] Por favor, veja 'Autoridade da Concorrência marroquina impõe sua primeira multa por salto de arma' publicado pela King & Spalding
[3] Veja Autoridade Reguladora da Concorrência sanciona CFAO Motors Moçambique' publicado por MZNews
[4] Outro caso recente é o pedido de consentimento em A Competition Commission v Retail Capital (Pty) Ltd e outro (Processo nº: CO078Jul20), onde foi aplicada uma multa de R742.500.
[5] Comissão de Concorrência v I Group Holdings Consolidadas e outros (Caso Nº FTN051Jun22).
[6] A classificação de uma concentração como intermediária ou grande depende de certos limites financeiros estipulados.
[7] As orientações podem ser encontradas no site da comissão
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